刘涌案：中国一批法学精英的倒掉

本文无意裁判刘涌案，引发本文动机并且一直难以释怀的是案件中的那份“专家意见书”。

    通常说法是这份专家意见书是本案辩护律师田文昌邀请京城一十四位“知名法学家”联手做出的。其实，这一十四位何止是“知名”两字能够概括！《反不正当竞争法》里用的“知名商品”仅仅指任何有一定知名度的商品，既不是“著名”、更不是“驰名”。虽然我直到现在也不知道他们的完全名单，只知道陈光中、陈兴良、周振想三人。但如果哪个中国法学院全日制毕业生竟然不知道这三人的威名，我认为简直不配称为合格的法科学生。任何业内人士，如果敢于公开站出来，向他们挑战，尤其是他们的联合战线，非有莫大勇气，真难做此想。

    但我还是要表达我的意见。为了他们曾经教育我们的公平正义，为了曾经的高山仰止。司法活动不应当乞怜于民意的帮助，但既然他们大张旗鼓，向公众宣称他们所代表的正义性，那么理所当然有权利，向公众披露另外一面的真实。已经有多篇文章指向陈光中或者他身后的刑事诉讼法，我想说说的是陈兴良和他身后的刑法。

    陈兴良，中国人民大学87级刑法博士，中国首届十大青年法学家之一。他是我大学时最favor的青年学者，如果硬要排出一个“最”的话。那时候我正最favor刑法，他出自中国刑法的泰斗级人物高铭暄、王作富门下，极为师门争光。人民大学的刑法，一向极为强劲，人才辈出，著述极丰，似乎每一个高、王的博士生都是英中之英，令人不得不佩服。陈兴良和赵秉志并为两大高足，陈的观点比较激进，赵比较传统，如今，两人均已是一代宗师气象。赵在人民大学挑梁，在主流社会极为得意；陈则传说和前辈不合，另立门户，我们当年还颇为不平。陈兴良早年以一部《刑法哲学》名动天下，从此奠定他的光辉道路。这部著述，对刑法的基础理论做了深刻的和开创性的思考。著述中极为偏爱理论结构形式上的对称性或者优美性，当年我的一个同学，吭哧吭哧读他的这部书，花了一个星期的时间只读了第一章。回想起来，极令人追念。

    正因为如此，陈兴良以及他所代表的法学精英们在刘涌案以及案后的表现，更令人失望。说起来，田文昌的威名，也远非京城“名律师”一词所能概括，他同时还是全国法学研究机构、律师行业机构的重量人物。但是如果本案仅仅只有律师的表现，我不会大吐不快了。西方有句话说过，律师的天职就是维护当事人利益，哪怕为此要将这个国家弄得天翻地覆也在所不惜（我要指出，这并非是允许非法维护当事人利益）。这是他的职责，他收了当事人的钱为当事人办事的职责。即使他有什么不是，我不会对他期望太高。

    但是，这并非表示我认同非法维护当事人利益的任何行为。本案的关键在于，在程序正义和维护人权的旗号下，干着破坏程序正义和践踏人权的名堂。真是“自由自由，多少罪恶，假汝之名以行”！

    他们都是非常善于把握“脉搏”的人，很知道“政治正确”，知道用什么样的口号来最大地维护自已的利益。他们说，罪犯也有权利获得公正辩护，反对刑讯逼供，非法证据无效；要维护人权，疑罪从无。——是的，是的！这些口号看上去都没有错，而且没有人会反对这些口号，相反，这正是反对他们在该案中做法的人们孜孜以求的目标！

    他们还非常善于转变和调整策略。在他们前面这些辩解被公众和部分专业人士反驳以后，他们调整了说法。这两天最高人民法院再审的时候，他们的主要论调是：刘涌其实没什么大罪，许多当地人都不知道刘涌，现在搞成这样都是因为炒作的结果！而且，死刑是不人道的，应该废除！

    田文昌还极煽情地说，他们代理的延安的那起案件，国人皆曰不可杀，而刘涌案，国人皆曰可杀，好像他们一向是担负这种为维护人权九死犹未悔的悲情角色似的。我要问的是，谁皆曰可杀或者不可杀了？没有一个专业人士会这样说！专业人士非常清楚的是，司法活动强调亲历，在亲身审理案件证据呈堂的情况下，依自由心证形成的内心确信；在没有接触案件事实之前，任何专业人士只能假定事实，并根据假设的情况，进行法律上的分析。

    刘涌案二审后，群情激愤，甚至有学生倡议不要选陈兴良的课。陈兴良在此后的一个讲座中，系统地为自己做了辩护。他的辩护逻辑，说得直白一些，概要是：

    1、犯罪集团首要分子应只对“他所组织指挥的”的罪行承担责任，喽罗们干的事，他可能不知道的，就不负责了；而他所组织指挥的罪行，诚然要承担责任，但应该比喽罗们责任更小。在这里，陈兴良充分发挥了他一向擅长的思辨能力，他解释说，国内通行的是主观主义责任理论，即指使的人罪恶最大；而国际上通行的是客观主义责任，即实际动手的人罪恶最大。也就是说，a出钱让b去杀人，b该死，a可能不当死！但是，陈兴良有没有在他们出具的法律意见中，说到这是“国际通行”的观点（反正我不知道。也许陈兴良说的是真的，这也只能说明这样的司法制度是保护有钱的富人，没钱只能卖苦力的打手只好受死替死），而国内通行的观点又是另外一样子呢？如果没有，这是严重的对法庭的误导（通常成文法国家法庭只能按本国通行观点断案，除非法律改变或者最高法院，一般法院绝无独采“国外通行观点”之权力）！

    2、本案存在刑讯逼供，然后大谈刑讯逼供之罪恶，问题是，就凭半天的论证会和田大律师的陈述，你凭什么知道有刑讯逼供，凭什么因此强调要本案要疑罪从无？光强调刑讯逼供之罪恶，纯粹是误导学生和公众——本案不在于刑讯逼供是不是恶的与应该抛弃的，而在于本案到底刑讯逼供了没有？讨论会上的专家怎么能够知道这个事实问题？

    3、司法活动强调亲历性，民愤不能影响司法，人民应该尊重判决。哇！很显然，参与论证会的法学精英们仅凭参与论证会本身，都是亲身经历了刘涌案的司法活动了，否则那你自己怎么就可以企图干涉刘涌案的司法判决？要人民尊重这样的判决，无非是说只许你们干预司法，不许人民抗议不公正的判决，不许人民表达宪法赋予的言论自由权利了！

    4、专家论证现行情况下是合理的，因为法官素质不高，再者，专家论证不一定对司法判决有影响。我觉得这第4点和第3点简直是自相矛盾。素质不高就成了干预司法的理由了吗？大陆法系，向来学者地位尊崇，法官只有听学者的份，那么法官素质永远高不过教授，因此学者们永远都可以干预司法了！陈兴良自知心虚，辩解说专家意见并不一定影响司法判决，我听了真觉得象听到股评家们自辨“无力造市”一样。譬若我本人专业出身，成绩优异，在做着法官，正准备断案时，如果这么十几位法学大师——是他们造就了我的法学思想，我读的书都是他们写的，我在断案时可能还要时不时去翻翻他们的书——都跑过来跟我说这案不应该这么判，我恐怕就是不相信自己，也不能不相信他们啊！

    陈兴良又说最高人民法院和最高人民检察院都举办专家论证会，因此律师自然也可以办。问题是，司法机关办的论证会，和厉害冲突的一方当事人办的论证会，能相提并论吗？十四位法学家，术业专攻各不相同，彼此之间对本案的意见竟然这么一致吗？这么大的案件，专家只开了半天会，就从事实到法律完成了论证（在美国，董事如果这样潦草处理股东出钱成立的公司事务，有可能是不尽职，要吃官司的）？凭什么取陈光中刑事诉讼法专家的意见作为刑法专家陈兴良的意见？你是在只表示赞同附和还是表示你作为专家的专业意见？如果只是附和，怎么能够在别人的专业意见上签上你的名字？仅凭当事人出钱聘请开办论证会这一点，就可以断定这种专家论证会无独立公正可言！

    而这恰是本案“专家意见”的要害：打着程序公正的旗号，破坏程序正义。正直的专业人士不会评论刘涌当不当死，这是本案的事实问题，他既不是法官又不是律师，没有参与案件，没有资格对此做出评价 。中国刑事诉讼法上没有专家证人，也没有专家证据这一证据形式，严格地说所有因此提交的专家文书一律非法。退一步说，就算我们考虑到“实质正义”，允许这些专家们来提交意见，专家证人也只能对本案的法律问题，而不是事实问题提出意见，因为他们没有经历过本案事实，没有资格对事实问题进行作证；他们也没有参加过庭审，因此也没有资格对未经法庭采信的事实发表意见。现在的问题是，本案的十四位专家，平素口口声声的维护公平正义，却是极大地破坏了程序正义，事实上，正是因为他们强调的本案存在刑讯逼供的意见，导致二审判决写上了“不排除有刑讯逼供的可能性”这样的话！也就是说，专家的事实判断（可能）影响了法庭的判断，而不是法庭的认定作为专家的法律判断的基础。

    程序正义的理念和中国刑事诉讼法都要求，如果判案有可能受到不公正的影响的话，判决就应该归于无效，不管它实体是否正义，因为实体正义是局外人无法判断的，司法只能保证程序正义。因此，既然程序正义无存，那么判决的公正也就不存在。这样的判决，没有谁有任何权力、权利要求我们去尊重。

    在不公正的判决下，要我们维护人权，是维护谁的人权？事实上，他们只要他们自己的人权和民主，我们的人权和民主，是没有多少人想得到的。且不说最高人民法院再审时如同审讯恐怖分子一般的如临大敌戒备森严，就是辽宁省高级人民法院二审判案时，法官们讨论案情，甚至都不敢公开，只敢在内部网络上进行匿名讨论！如果有人还说刘涌没有足够的影响力，真是罔顾基本事实。又有人说死缓也是跟死刑立决差不多，死刑是不人道的，能不杀则不杀。这种人，显然最清楚有钱有势的人唯一不能买的就是死而复生，他们也显然最清楚刘涌如果死缓的话过不了十几年就可以重获自由了。即使在狱中，就是连女狱警，也愿意全身心奉献给这样的伟男子的，日子是不会苦着的。“虎豹”犯罪团伙的老大邹显卫就是明证。

    所有的这些，都是在民主法治维护人权的的大旗下进行的。中国民主化的进程，就注定要以这样恶的代价去进行吗？法学精英们津津乐道的《自由大宪章》，西方近代宪法之源，很少有人提到，其之产生，绝非维护什么人民的权利，乃是因为王权太弱，贵族权力太大，偏偏王权又经常以王室司法机构之平衡权经常签发令状干预贵族的普通法权利，贵族群起围剿之，遂有自由大宪章。到1885年，英国议员席位仍然是买卖品。 所以孟德思鸠说“法律的精神就是所有权”，实在是精辟之至。虽然徐国栋大谈民法典的“人本主义”，梁慧星称之为理想主义，我看实在是空想主义。没有财产，就连做人也不配；有钱有势，就不是人了，是人上人了啊！

    法学精英们出席论证会是收费的，网上传说是每人30万，精英自己辩护说才3千元。我不知道具体有多少，但我觉得田大律师只给这些法学大师们如此重要的有钱的当事人案件才3千元报酬，简直是对精英们的价值和劳动的蔑视。你相信吗？反正我不信。

    最近看到一篇陈兴良的文章，论证罪刑法定原则下“司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理”的合理性心里止不住的抵触。后来看看成文时间，是2002年，心里才略为释怀。我知道，他昔年的形象，在我这是没有了的。

    陈兴良和网友拔剑出京城都说刘涌案要记入法学院教科书，只是不知记的是中国法学界的耻辱还是光荣。通常来说，一个案件，尤其判例法教科书，一边倒的情况是比较少见的。即使刘涌案控方有过错，如果不同时记入这份专家意见书如何破坏司法正义，那真是中国法学的堕落，学术精英脱离人民的标志，在洗白了的恶的盛宴上，在他们的欢声笑语之间，在于连宴会外面的人民被侮辱和被遗忘的时候，今天的中国精英们，有一份功劳。

陈兴良，哎！太熟悉的名字了，上学的哪个时候我们的一个学纠派老师视陈为偶像啊，成天说，还有一个就是康树（素）华！

you are??
to one stair up

法律不能媚俗
法家须有良心