［转贴］外商在华投资的法律形式

外商在华投资的法律形式

王淑焕
   
    外国公司、企业和其他经济组织或者个人在华投资从事生产经营活动，需要按照一定的法律形式进行。需要建立一定的企业组织，取得从事经营活动的合法资格。对于外商在中国投资的法律形式，中国法律给以了明确规定，提供了多种选择的可能。外商可根据自身情况选择在华投资的具体法律形式。
   
    根据投资项目的具体情况选择恰当的法律形式组建企业，是外商来华投资成功的一个关键因素。
   
    按照中国现行法律的规定，外商在中国直接投资可以是与中国国内的公司、企业或其他经济组织合作进行，也可以是外商独自进行。与中国合作者合作进行投资活动时，采取的法律形式可以是契约型的，也可以是股权型的。
   
    契约型的外商投资企业，就是中国法律所规定的中外合作经营企业。它是外商与中国合作者在平等协商的基础上签定合作合同，并按照合作合同的约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。1988年颁布并实施的《中华人民共和国中外合作经营企业法》是规范该类合作的基本法律。
   
    股权型的外商投资企业，就是中国法律所规定的中外合资经营企业。它是外商与中国合作者按照中国法律的规定设立的共同投资、共同经营，按照投资比例分享利润、分担风险和亏损的企业。1979年颁布并实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》是规范该类合作的基本法律。
   
    外商来华投资具体选择哪种法律形式，需要根据自身的实际情况确定。
   
    根据中国法律的规定，在契约型合作这一形式中，中外合作者之间的权利义务关系主要由合作双方所订立的合作合同确定。有关各方的投资条件，在以往的实践中，一般中方合作者提供的合作条件多为土地使用权、厂房、劳动力、资源等，而外方提供的合作条件则多为资金、技术、机器设备等。投资收益的分配可以是产品分成，也可以是利润分成。并且，可以约定合作的各方或者一方可以通过固定资产折旧或者变动分配比例的方式提前收回投资，这是中国法律所允许的。实践中，提前收回投资的多为外方合作者。由于这种投资合作的方式是通过合同确定合作各方的权利义务关系，所以合作项目的实体可以是具有独立法人资格的企业，也可以是非法人的联营企业。如果合作企业具有独立法人资格，则合作企业的外部债务由合作企业以合作企业的全部资产承担责任。如果合作企业不具有独立法人资格，则合作各方可以通过合同确定合作企业债务的承担方式，或者是各方按照利益分成比例承担，或者是各方共同负担连带责任。在契约型的合作中，法律赋予合作者自主选择经营管理方式的权利。实践中被广泛应用的有总经理负责制、合作一方受托全权管理制和委托第三人管理制。对于契约型的中外合作经营企业，中国法律规定由合作各方分别纳税。另外，合作企业终止时企业财产的处理方式法律不强求一律，合作各方在签定合同时可以根据合作条件、利益分配、投资提前收回等方面的情况自主确定。实践中，大多数合同都约定合作期满后合作企业的财产归中方合作者。
   
    股权型合作中，合作各方必须共同投资，并按照中国的法律设立有限责任公司。合作各方投入合资公司的任何条件必须依法折成现金，计入股份，并根据各方投资数额，计算各方在合资公司股份中的比例。有关外方的投资比例，中国法律规定不得低于25%。各方以其投资比例分配投资收益、承担投资风险。在合资公司存续期间各方的投资是不得收回的。合资公司的债务由合资公司以其全部资产承担。投资者以所投资的数额为限承担债务。合资公司应依法设立董事会，作为合资公司的最高权力机构。并按照法律的规定设立经营管理机构。董事会、经营管理机构的职权及其行使均不得违反中国法律的相关规定。合资公司作为一个独立的生产经营主体统一依法纳税。合资公司解散时必须按照法律的条件和程序进行清算。
   
    外商单独投资设立的企业，在中国法律上称“外资企业”。设立外资企业的基本法律规范是1986年公布并施行的《中华人民共和国外资企业法》。根据该法的规定，外资企业的组织形式应为有限责任公司。
   
    1995年1月10日，中国外经贸部颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，规定外商在华投资可以采取股份有限公司的形式，这种形式的投资，需要的注册资本是3000万美元。公司的设立可以采取发起方式设立，也可以采取募集方式设立。另外，现有的中外合资企业也可以按照规定的条件改制为股份有限公司。
   
    外商来华投资选择法律形式时对法律关于投资行业的限制规定予以考虑也是必要的。例如：根据法律规定，新闻、出版、广播、电视等行业是禁止设立外资企业的。