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法、法治与宪政 (I)
李波
“共和国越腐败,法网越密”---塔西陀

中国的法治建设已经成为人们关注的热点之一。 什么是法?什么是法治?法治有什么意义?法治是否意味着完全不要人治?法治的制度要件和文化底蕴是什么?我们如何才能建立法治?本文将对这些问题作一些初步的探讨。
(一) 什么是法?
在本文的第一部分,我们将看到,要建立法治,我们一方面应该改革法院制度,另一方面也需要改革立法过程。要理解这一点,我们必须先理解法的本质。事实上,要理解“法治”这一概念,我们也必须先理解“法”这一概念。
在过去的二十年里,中国的各级人民代表大会制订了数以万计的法律。在某些领域已经出现了过度立法的现象。例如,在行政法领域就已经出现法律数量庞大、适用范围狭窄、效力低下的现象。具体而言,已经出台或即将制订的一般行政法包括行政诉讼法(1989)、国家赔偿法(1993)、行政处罚法(1996)、行政复议法(1999)、立法法(2000)、行政强制法(起草中)、许可法(起草中)、行政程序法(考虑中)、政府采购法(考虑中)等等。更糟的是,这些全国性的法律与成百上千的中央、省和地方的法律和行政法规相互重叠甚至冲突,产生混淆和不确定性。其中一些法律用的是含义狭窄的语言,在使用中很容易被规避。很多已出台的法律质量低下,没有或不可能被严格执行,因此也就被官员和普通民众所忽略。这种情况导致人们普遍不尊重法律。很多这种法律都是“头痛医头,脚痛医脚”的思维方式的结果。过度立法和狭隘立法的现象如果不根除,我们就很难建立真正的法治。法治并不意味着法律越多越好,我们需要的不是为求方便而出台的法律,而是法治框架下的法律。
从根本上说,过度立法是误解法的本质的必然结果。什么是法?要回答这一问题,我们可以先做一个思想实验。让我们想象一个洛克式的自然状态,在其中没有国家、没有政府、没有人类社会。这是否意味着自然状态中就没有法?答案是否定的。在自然状态下人们也会有一些基本的价值判断,例如人们会认为谋杀和抢劫不对。我们可以把这些基本的价值判断称为自然法或道德法。问题是,首先,自然状态中没有公正的法官来执行这些自然法;其次,不同个人对这些法的理解可能会有差异(虽然在细心而理性的公共商议后人们会就其中基础性的方面达成一致)。这两个问题转而给人类生活带来一些更直接的问题。首先是人类生活处于没有秩序的混乱状态。其次是弱肉强食和压迫导致不公正。再次,相似案件没有得到相似审理,造成另一个意义上的不公正。最后,这种状态缺乏经济效率,因为太多的不确定性对经济活动来说是致命的。
要解决这些问题,人们基于社会契约建立了社会和国家,并建立了实证的法律秩序,其中包括立法机关颁布的法律和公正的法庭。既然国家、尤其是实证的法律秩序是为了解决自然状态所存在的问题,它们就必须符合以下几个原则:首先,立法的基础必须是自然法或道德法,也就是说,法律或者必须来源于自然法或道德法,或者至少不应与自然法或道德法相矛盾。我们可以把这一原则叫做“基本正义原则”。第二,人们离开自然状态,建立国家和实证法律体系,其中的一个目的是为了防止人和人之间的弱肉强食和压迫。但建立国家和政府的一个危险在于,“如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我?”换句话说,如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用?答案是,法律必须对政府权力实施一定的限制,以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。我们可以把这一原则叫做“限制原则”。[注:在本文中,沿用西方的惯例,”政府“包含所有的国家公权力,而不局限于行政权。]第三,法律面前人人平等,即“平等原则”。第四,法律(以及立法机关或法官对法律的解释)必须透明、清楚、而且足够简单,这样人们才知道什么行为是合法的,什么行为是不合法的。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平,有利于秩序的建立,而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。我们把这一原则叫做“透明原则”。第五,法律不能经常变更,不然会导致过多的不确定性,从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。我们可以把这一原则叫做“稳定原则”。第六,这一法律体系必须是理性的;也就是说,相似个案必须进行相似的审理(like cases should be treated alike), 这样至少能达到一种形式上的公正。我们将这一原则叫做“理性原则”。我们将上述六个原则合称“正义原则”。当一个实证的法律体系同时具备这六个正义原则时,我们说该法律体系是“公正的”。(本文第二部分将更深入地讨论正义六原则。)
以上的思想实验给予我们一个重要启示:“法”(law)在其原初意义上,是有别于“法律”(legislation/enacted law) 的。法存在于自然状态中,而法律仅存在于人为创制的实证法律体系中。法并不必须是成文的;在其原初意义上,法“是事物运作的基本规律。......人能借助于理性,知道什么是符合他的本性,因而是善的事物。”(莱斯,1999,第30页)。在拉丁文中,“ius”(法)和“iustum”(正义)是密切相关的。换句话说,法本质上包含着正义,而后者深植于自然,能够通过理性被人所知。正如亚里士多德所言,“区分正义与非正义的普遍法则是自然存在的,所有的人都可以通过某种方式认识它,即使人们之间没有组织或贸易关系”(亚里士多德,1991,第102页)。西塞罗将法定义为“深植于自然中的最高理性,它告诉人们什么应该做,什么应该禁止。......对或错是永恒的,不取决于成文法典的生灭。......因此,在‘法’的定义中本身就包含这样一种理念和原则,即选择正义和真理”(西塞罗,1959,第44至51页)。归根结底,统治人类社会的规则应该是那些建筑于人性和人们对正义的基本感知基础上的规则。这些规则就是自然法或道德法。换言之,在其原初意义上,“法”意味着自然法或道德法,它代表基本正义。而“法律”(实证法)是立法机关颁布的规则,它既可能是正义的,也可能是非正义的。
法与法律的区别对那些信仰自由民主原则的人应该不陌生。 建立在法治基础上的自由民主体制信奉两个基本原则:法至高无上原则和有限立法权原则。这两个原则表明,在自由民主国家中有些法不是由立法机关制订的,而是由法官来寻找和发现。这一安排的理由在于我们不能保证立法机关必定能发现或颁布应该统治人类社会的自然法或道德法的所有规则,因为(1)议员们可能没有受过专门的法律教育和训练;(2)议员们受太多利益驱使;(3) 和其他人一样,议员的理性是有限的。这三点意味着寻找和决定法的规则的任务不能全交给议会,也就是说议会的立法权应该是有限的。有限立法权的主要表现就是司法审查(judicial review)的一种,即法官对议会立法的审查。从某种意义上讲,司法审查就是法官寻找和发现自然法或道德法的过程,虽然在现代国家这种寻找过程主要体现为对宪法和其它基本法律的解释。事实上,受过高等专业法律教育和训练的、独立于各利益集团之外的法官比议员更有可能发现合乎正义的自然法或道德法。自由民主体制中立法权和司法权的分离,以及司法审查权的存在,意味着立法机关颁布的“法律”和人们所希望用来统治人类社会的、至高无上的、反映基本正义的“法”不是同一个概念。尽管“法律”和“法”常常有重叠之处,但历史上不乏“法律”偏离“法”而成为“不正义之法律”的例子(例如下面将讨论的纳粹德国的例子)。自由民主体制的一个目标就是通过一系列的制度和文化安排来保证立法机关颁布的“法律”忠实于“法”,而实现这一目标的重要保障就是司法审查和“法官找法”的制度和文化。(我们在下文中会进一步探讨司法审查制度。)
法官从各种资源中寻找和发现法。这些资源包括判例、历史、风俗和理性逻辑,而这些资源的终极来源之一是自然法/道德法。事实上,自然法/道德法观念是司法审查的最好论证基础之一。正如美国最高法院法官克拉伦斯 托马斯(Clarence Thomas)所说,“自然权利和高级法(higher law)的观点是对自由和有限政府制度的最好保障。而且,如果不求助于高级法这一资源,就等于我们放弃了对司法审查──一种捍卫宪法的温和而克制的司法行为──的最坚实的保障。 高级法从不为过度司法(judicial activism)辩护。除非人们愿意接受冲动无度的多数派或冲动无度的法官,否则,高级法是我们唯一的选择”(托马斯,1989,第63-64页)。
法(基本正义)和法律(实证法)之间的区别是至关紧要的。法律实证主义(legal positivism)认为成文的、人为制定的法律是司法的最终和最高来源;换言之,法律实证主义认为法或正义来自立法者的意志。这是非常有害的,甚至会造成灾难性后果。法律实证主义的一个例证是纳粹德国。在当时,非人道的暴行被堂而皇之地冠上法律的名义而畅行无阻。二战后德国法官们开始批判法律实证主义,认为“对于立法者而言,遵守一种客观有效的、高于实证规则的普适性高级法是必要的。”这些法官求助于自然法/道德法,对纳粹法律体制下所谓的“合法”行为进行惩罚(莱斯,1999,第26页)。在第三帝国的法律“授权”下,一些医生在囚犯身上进行残酷的药物实验。战后一位德国法官在驳回医生们的辩解时指出,“法律是为了实现正义而设计的训令和规则。任何时候,当法律和正义之间出现冲突,法律必须服从于正义,并且应被视为‘非法之法律’。如果法律侵犯了某些不证自明的自然法规则,则被告一方不能引用该法律来为自己申辩(2 Sueddeutsche Juristen Zeitschrift 521 (1947),转引自莱斯,1999年,第27页)。
纳粹德国的例子是很有说服力的。“法律”归根结底是人的意志的体现,而“法治”中的“法”应该是对人的意志的约束。当法被等同于法律,把法作为“纯粹意志”的观念就代替了把法作为“对人的意志的约束”的观念,最终法治也就被置换成人治。以下所引的萨托利的话很能说明这一点:
“对当代人来讲,将法等同于法律好象是完全正常的。但在萨维尼发表他那不朽的《实际罗马法体系》(出版于1840年至1849年)的时代,这种等同仍然是历史法学派的主要代表们所无法接受的。我们今人能远比一个世纪前的人们更好地认识这种等同的可怕后果。一旦法被归结为国家立法(法律),法的‘意志观’或‘命令论’便会逐渐取代法的普通法理念,而后者意味着以风俗习惯为基础的、以法官判例为核心的‘法官找法’的过程。”(萨托利,1987,第324页) 。
有意思的是,法律实证主义(即将“法”等同于“法律”的错误观念)并非局限于试图建立法治的后进国家。 萨托利上面的话针对的是在美国和其它法治高度发达的国家中也存在的法律实证主义和过度立法问题。哈罗德•伯曼也指出:
“仅在刚过去的两代间,在我的有生之年,美国的公共哲学发生了剧变。在这一剧变中,法学理论从一种宗教理论变为一种世俗理论,从一种道德理论变为一种政治或工具性的学说,从一种历史理论变为一种务实理论。认为法是立法者意志的实证法学派的胜利,以及其对手──认为法是理性和良心的道德法学派,和认为法是发展中的传统的历史法学派──的衰落,导致了法律教育界的混乱。怀疑主义和相对论到处蔓延。”(伯曼,1985,第348页)。
萨托利指出了法律实证主义的几个具体问题。首先,法律实证主义导致过度立法,或者叫做“可怕的法律膨胀”,它既是“不必要的”,也会“产生反作用”。事实上,“法律膨胀本身就败坏了法律的声誉”,同时它又“把管理国家和立法等同起来,从而对二者都有误解。”其次,过度立法降低法律的质量。这是因为“立法机关一般都不大关心、甚至不知道法律结构的基本形式和相互协调。它们通过一些混乱的、不能普遍适用的规则把自己的意志强加于人;它们通过特别法规寻求局部利益,从而破坏了法的本质。”(亚当,1956,第176页)。第三,过度立法导致法律经常变化,从而导致法律的不确定性,这是与法治精神背道而驰的。最后,“‘法即法律’的理论和实践使我们习惯于听从国家的全部命令,即把任何(国家)命令都作为法接受下来。”(萨托利,1987,第326页)。纳粹德国的例子告诉我们这是非常危险的。以上问题,加上纳粹德国的血腥记忆,都向我们强调保持司法审查,并由独立的、经过高等专业教育和训练的法官寻找和发现法的必要性。同时,上述问题也显示出法的自然观/道德观以及它所假定的“高级法”原则的可取性。
换一个角度来讲,在一个民主国家,建立一系列反法律实证主义的制度,包括司法独立、司法审查和普通法(判例法)体系下的“法官找法”制度,会有下列好处。第一,在普通法(判例法)体系下,法官通常是渐进地、逐步地发现法,因为他们必须遵守先例和法律解释的严格规则,同时他们也必须等待案件被提交到法院。因此,由法官发现的法既不能轻易出台,也不能经常修改。过度立法和法律不确定的危险因而被降至最低。第二,普通法体系下的“遵照先例”原则和判例法的渐进积累为宪政民主框架的稳定性提供了有力的保障。由于其“遵照先例”原则,普通法是一个相对稳定的体系,其演进过程也是缓慢的、渐进的。在美国,是法官而非议会有最终宪法解释权。法官通过判例对宪法进行解释,已积累了一整套相对稳定的、渐进的宪法性案例,从而保证了对宪法解释的相对稳定性。相反,如果给议会最终宪法解释权,宪法解释的稳定性可能是很难保证的,因为议会的议员换届频繁,今天由共和党控制,两年后就可能由民主党控制了。更重要的是,“遵照先例”原则是不适用于议会的。因此,如果给议会最终宪法解释权,对宪法的很多重要解释可能每几年就换一次,造成宪政框架的不稳定。第三,独立的、有权威的法官有助于捍卫有限政府制度,确保政府权力受到应有的约束,防止政府暴政,包括民主社会中可能出现的“多数人暴政”。第四,独立的、有权威的法官还有助于防止民主社会中集体意志的短期不理性和不稳定性造成严重后果。第五,在普通法(判例法)体系下,法官可以通过一般的法律规则来防止狡猾的规避具体法律的行为,而不用在数以千计的、语义狭窄的法规中做无用努力。最后,给予独立的、经过高等专业法律教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力,同时适度限制立法机关的任意立法权,将有利于提高法律的信誉和质量。 (我们将在下文中进一步讨论司法独立和司法审查的问题。)
如果我们给予独立的、经过高等专业教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力,那么立法机关的作用是什么呢?布鲁诺 里昂尼认为,法(即基本正义)不是立法机关写出来的,而是本来就存在的,它需要人们去发现。 寻找和发现法的过程主要是一个人们自发的社会经济活动与专家(包括法官和律师)探索互动的过程。立法机关的作用主要应该是浓缩和提炼民间的习惯法(包括法官积累的判例法)。(参见里昂尼,1991,第133至152页。) 里昂尼没有解释为什么浓缩和提炼习惯法的工作一定要由立法机关来做。笔者认为这里有个合法性的问题。在现代的宪政民主政体中,立法机关的作用是浓缩和提炼民间的习惯法,使之通过民主的程序成为法律,从而使之具有合法性。在现代社会,合法性的一个重要含义是“每个公民只有义务遵守经过民主程序通过的,而且通过司法审查的(如果该法律的合宪性受到公民个人或公民团体的挑战, 并诉诸法庭的话)法律”。
从理想的角度来说,法(即基本正义规则,也就是自然法/道德法)应该成为任何正义国度的政治和法律制度的基础。然而,自然法/道德法是不成文的,不同的人可能对其有不同的解释。由此引发了三个问题。首先,应由谁来决定自然法/道德法的形式和内容?出现争议时该如何解决?其次,人们如何得知这些自然法/道德法的规则?最后,自然法/道德法是如何被实施的?有学者认为,除非将上帝作为其始创者,否则自然法/道德法是毫无意义的。这些学者认为,圣经里的十大戒律是自然法/道德法的最权威的体现。问题是,自然法/道德法是不是一个单纯的神学概念呢?答案是否定的。“自然法已经存在了很长时间。它既不是一个天主教的教条,也不是一个基督教的发明。”(莱斯,1999,第33页)。无论是亚里士多德还是西塞罗都不可能将其法理学建立在天主教或基督教基础上。自然法/道德法深植于自然,人们可以通过理性获知。虽然宗教有助于从一定角度来理解自然法学,但在现代,教会与国家的分离意味着我们不能依靠神学来决定法的形式和内容。
如果没有上帝,那么谁又能决定自然法/道德法的形式和内容呢?自然法/道德法(即基本正义规则,也就是“法”)应该在一个自由宪政框架下,通过民主(由选民和民主选举产生的立法机构来代表)与法治(由受过专业教育和训练的、行使独立司法权的法官来代表)之间的渐进互动和相互约束来被发现。换言之,自然法/道德法应在自由宪政框架下,通过立法机关所制订的成文法(法律)与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。 这种互动和约束表现在,一方面,在遵循严格的司法审查程序的前提下(前提之一是有真正受害者的起诉),法官有权审查立法机关所制订的成文法(法律)的合宪性(这些司法审查的结果通过案例的形式积累下来,成为案例法);另一方面,在不违宪的前提下,立法机关有权通过立法来否定法官对某类案例的判断(当然,这种立法式否定只适用于将来的案例,而不能推翻过去的判决)。这样,自由宪政体制,尤其是其中的分权制衡和司法审查的制度和文化,是实现基本正义的关键。
值得一提的是,法(即基本正义,也即自然法/道德法)不是一成不变的,而是一个动态的概念。西塞罗所讲的“永恒”的对或错是相对的。对我们来讲,最重要的是应该认识到法作为基本正义和“高级法”的意义,并认识到“法律”与“法”的区别以及无条件接受立法机关所制订的法律的危险。成文法(法律)与判例法之间的渐进互动和相互约束也许永远也不能达到百分之百的正义,也许永远也不能使“法律”与“法”完全重合,但至少会使“法律”不远离“法”,并使“法律”不断接近“法”。
如果法官更懂得法的形式和内部结构,为什么在寻找“法”的过程中还需要分权制衡呢?为什么还需要立法机关对法官找法的权力进行约束呢?这是基于对人性的两个基本判断。第一,大多数人在大多数时候都是自利的(self-interested)。如果议会或法官找法的权力没有分离和制衡,这种权力就可能被滥用,他们所宣布的法律规则就可能只为自己或与他们有利益关系的人或群体服务。第二,每一个人、每一群人的理性都是有限的(limitedly rational),因而都可能犯错误。在这样的条件下,找法权力的集中可能会导致不公正和社会灾难。
那么到底什么是自由宪政体制呢?对于一个按照自然法/道德法而运作、因而也具有正当性的国家而言,其宪法通常会具备下述特征。首先,宪法至上原则是立国的最根本原则。宪法应是该国社会、政治和法律生活的最高和最终准则。其次,宪法必须与自然法/道德法相一致或至少不矛盾,在宪法框架下制订的并具有合宪性的法律也必须符合自然法/道德法,或至少不与自然法/道德法矛盾。第三,从长远来说,宪法必须得到绝大多数公民的支持。第四,宪法不能轻易地或经常地被修改, 只有满足了严格的、繁重的条件之后才可以修改宪法。第五,必须有可靠而且有效的制度和文化来保证宪法的至上性。制度上包括立法权/行政权与司法权的分立和制衡、以受过高级专业教育和训练的法官为主体的独立司法体系,以及以宪法为最终权威的司法审查制度。文化上包括绝大多数公民对宪法作为最高和最终准则的认同,对司法审查制度的认同,对法官解释宪法权力的认同,对议会和法院之间的渐进互动和相互制约的认同等等。最后,该宪政体制中必须包含普通法(判例法)体系的一些要素(原因将在下文中讨论)。正如下文中将会谈到的,这些特征都是自由宪政体制的基本要素。
值得注意的是,在自由宪政国家,宪法本身就是广大公民、立法机关及独立法官之间互动的产物。例如,在美国,宪法不仅包括成文的部分(成文宪法及其修正案由各州选民投票或制宪会议通过),而且也包括大量由法官判决的宪法性案例。这些法官的判例构成了宪法的另一部分。另一例子是英国。英国没有成文宪法,其宪法包括少数由议会制订的成文法令和大量的由法官判决的宪法性案例。
在美国和英国这样的自由宪政国家中,宪法实际上就是我们上面讲的代表基本正义的“高级法”,是建立和维护一个公正的实证法律体系(即具备上文提到的六个正义原则的法律体系)的关键所在。在自由宪政国家中,宪法在本质上代表了基本正义规则(自然法/道德法),是司法审查的最高和最终依据。作为“高级法”,宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束,并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中“寻找和发现”法,或至少是法的一部分。
读者也许会问:处于欧洲大陆法(强调议会制订的成文法)框架下的国家又如何呢?他们似乎并未接受普通法(重视法官积累的判例法)的体系,但是否因此它们就不是宪政国家呢?把工业革命以来的大陆法系国家(法国、德国、西班牙等)和普通法系国家(英国、美国等)作一个粗略的比较,我们注意到,在其它条件相同的情况下,普通法系国家一般来说比大陆法系国家运行得更好──更公正,以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。大陆法系国家普遍强调议会立法的权威性,缺乏有效的司法审查和“法官找法”的制度和文化,法官对立法机关难以构成约束,而立法机关制订的法律也基本不受任何独立的、由高级专业人士(法官)组成的机构的审查。在这些大陆法系国家,法官的作用局限于按照成文的法律条款对个案作出裁决,法官的判例对后来的同样案例也不具备约束力。正因为如此,法律实证主义(即将“法”等同于“法律”的错误观念)和法的“意志论”可以轻易地在大陆法系国家中找到大本营。法国大革命对正义的践踏和更近期的纳粹德国暴行,在一定程度上都是这种法律观的灾难性例证──法国及德国都是大陆法系国家。另外,正如我们将在本文第三部分中讨论的,纯粹的大陆法系国家的宪政框架常常不稳定,因为在这些国家中只有议会有宪法解释权,当议会的多数党变了,宪法的解释可能也就变了。相反,在一个采用一定普通法体系的宪政体制中,法官有一定的解释宪法的权力;由于普通法体系中“遵照先例”的原则,普通法相对稳定,其演变也比较缓慢,这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的,从而促进了宪政框架的相对稳定。所以不奇怪近年来不少大陆法系国家开始吸收普通法体系的一些优良制度。例如,近年来一些大陆法系国家建立了宪法法庭,授予其宪法的最终解释权,而其积累的案例也具有宪法效力,对后来的个案具有约束力。
需要指出的是,本文中使用的“自然法”这一名词可能会被误解,因为有些读者可能会将它与先在的个人权利(pre-existing right)、绝对真理及那种想把这些观念加于其他人的企图联系起来。这些观念属于古典自然法学派的一支。正如对古典自然法学派持批评态度的奥立弗 霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)大法官所指出的样,古典自然法学派假定某些个人权利是先定的,并要求得到绝对真理(参见奥 霍尔姆斯,1918)。但本文所使用的“自然法”一词另有含义。本文视自然法/道德法为“盾”,而非“矛”。自然法/道德法理念是防止法律实证主义的盾牌,而且其核心价值应该是动态的和相对的。为了正确理解“法”这一概念,我们无需假设先在的个人权利或绝对的真理。相反,在本文中,我们认为自然法/道德法(即基本正义,或称高级法)是动态的和相对的,而且没有一个人或一群人能掌握所有的基本正义规则并完全公正地将其颁布和实施,所以寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程是一个需要多方参与的、互动的、互相制约的、渐进的、也许永无止境的过程。为了正确理解“法”这一概念,我们需要做的主要是认识到“法”(基本正义规则)有别于“法律”(立法机关颁布的规则)。在这一理念的基础上,我们可以进一步认识到(1)法的“纯粹意志论”的危险性;(2)法(基本正义规则)不是,或不仅仅是,人写出来的;很多基本正义规则需要人们去寻找和发现;(3)基本正义规则是一个动态的、相对的概念;(4)任何个人和群体都不可能具备十全十美的知识和美德去掌握、颁布和公正地实施所有的基本正义规则;(5)寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程需要相当的法律专业知识和技能;高素质的、受过专门教育和训练的、独立的和受到适当约束的法官在这一过程中起重要作用;(6)法治的精神要求我们建立一个渐进的、累积的找法过程和一套符合基本正义规则的、透明的、理性的、相对稳定的实证法律体系;(7)立法机关在寻找和发现法(基本正义规则)方面有局限性,其真正作用是浓缩和提炼民间的习惯法,并使之具有合法性。有了这些基本认识之后,我们才可能树立正确的制度和文化目标,即在宪政框架和分权制衡体制下对立法权进行划分,使民主(由立法机关代表)与法治(由独立的法官代表)有机结合、相互补充、相互约束,建立立法机关浓缩和提炼民间习惯法(包括法官积累的判例法)的制度和文化,建立司法独立、司法审查和法官找法的制度和文化。这些制度和文化安排也许永远也不能使我们完全把握所有的“法”的规则,但它们,也只有它们,至少能保证我们在最大程度上接近“法”的规则。
上面我们讨论了“法”的基本含义。从上文的讨论中可以初步看出,法、法治和宪政这三个概念是密不可分的。我们下面讨论法治和宪政这两个概念以及它们之间的关系。
(未完待续。)
(本文作者现为美国纽约执业律师。本文译自本刊英文版第一卷,第五至六期,第二卷,第一期及第四期。本文译者刘淳,中山大学行政系硕士研究生。作者本人对译稿作了诸多修改和补充,并对文中遗漏或不妥之处负责。)
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